대법원 제3부(주심 대법관 노태악)는 2020년 10월 15일 피고인 및 검사의 상고심에서 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송했다(대법원 2020.10.15. 선고 2017도21716 판결). 검사의 상고를 기각했다.
대법원은 범인도피교사 부분에 대해 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 부분과 게임산업진흥에 관한법률위반 부분을 유죄로 판단한 원심은 각 법리를 오해한 잘못이 없다며 수긍했다.
원심의 배임 유죄 관련, 피고인이 그 소유의 이 사건 게임기를 피해자에게 양도담보로 제공했다고 하더라도 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다.
채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없으므로 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조).
누구든지 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위를 해서는 안 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2014년 3월 초순경부터 2014년 4월 23일 오후 6시 20분경까지 피고인이 운영하는 동해시에 있는 게임장에서, 예시, 연타, 자동진행 기능이 없는 것으로 등급분류를 받은 '스핑크스 포카' 게임기 44대를 설치하고 손님들에게 게임 진행 중 특정구간에 이르면 ‘해파리’, ‘인어’, ‘말’, ‘용’의 애니메이션이 단계적 예시로 출현되면서 이에 따라 고득점의 점수가 당첨되게 하는 등의 방식으로 게임을 하게 했다.
피고인은 위와 같이 등급분류 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 불특정 다수의 손님들에게 제공했다.
[2014고단886]
[2016고단1541]
피고인은 2014년 3월 중순경 게임장을 운영하면서 차차차 게임기 45대를 구매하기 위해 피해자 B로부터 3,300만 원에 이르는 돈을 수차례에 걸쳐 빌리고, 2014년 5월 29일 위 차용금에 대한 담보목적으로 차차차 게임기 45대를 양도했고, 2014년 6월 27일 차차차 게임기 45대가 피해자 소유라는 내용의 공증을 했다.
피고인은 차차차 게임기가 불법게임기라는 이유로 경찰로부터 단속을 당하자 2014년 7월 말경 게임기의 판매자인 J로부터 정식 게임기인 루카스 게임기 45대를 차차차 게임기 대신 보상받으면서 피해자와 위 차차차 게임기 대신 루카스 게임기를 양도담보로 제공하기로 약정했다.
그에 따라 피고인은 차용금을 변제할 때까지 위 게임기를 담보목적에 맞게 보관해야 할 임무가 있었다.
그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배해 2014년 9월 1일 P로부터 빌린 채무 1,000만 원을 변제하면서 시가 합계 650만 원 상당인 루카스 게임기 15대를 P에게 넘겨 주었다. 이로써 피고인은 시가 650만 원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 B에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가했다.
원심(2심 2017노209)인 춘천지법 강릉지원 제1형사부(재판장 신용무 부장판사)는 2017년 11월 30일 범인도피교사, 게임산업진흥에관한법률위반, 횡령(인정된 죄명 배임)혐의로 기소된 피고인 및 검사의 항소심에서 1심판결(징역 8월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사명령 80시간/2014고단886호 사건의 게임산업진흥에 관한 법률위반의 점(한국저작권위원회의 감정결과 근거) 및 2016고단1541호 사건의 횡령의 점은 각 무죄) 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 징역 10월에 집행유예 2년을 선고했다.
피고인에게 보호관찰 및 120시간의 사회봉사를 명했다. 게임기, 동전, 지폐 등은 몰수. 이 사건 공소사실 중 범인도피교사의 점은 무죄.
수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조), 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).
결국 범인도피 혐의로 기소된 노OO의 행위(1심 벌금 300만원)를 범인도피로 볼 수 없고, 피고인의 행위도 범인도피교사로 의율할 수는 없다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 때에 해당한다.
원심은 "피고인은 게임산업진흥에관한법률위반죄로 처벌받은 전력이 있다. 피고인은 등급분류받은 내용과 다른 스핑크스 포카 게임기를 이용해 영업하다가 한 차례 단속됐음에도 다시 차차차 포커 게임기를 이용해 같은 범행을 저지른 것으로 죄질이 나쁘다. 배임죄의 피해자와는 합의되지 않았다. 피고인이 게임기를 직접 개․변조했다고 볼 만한 자료는 없다"고 양형이유를 설명했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
